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    4. 西安律師事務所:注意了,單獨簽訂試用期勞動合同的做法是錯誤的!

        實務中,有些用人單位為了控制用工成本,常與勞動者先簽訂試用期勞動合同,等正式錄用了再簽訂勞動合同。

        這樣的做法是錯誤的,不僅不能控制用工成本,反而會帶來更多的法律風險。

        本文結合案例作出簡要分析。

        【案 例】

        案情簡介

        2018年9月3日,王某入職某公司擔任現場翻譯工作。

        2018年9月3日,王某與公司簽訂員工試用期勞動合同,約定公司聘用王某為試用期員工,試用期3個月,自2018年9月3日至2018年12月2日,王某的崗位為現場翻譯,試用期工資為正式錄用時的80%,即每月10000元,試用期滿或試用期內工作突出并經考核合格者,將在當月內與公司簽訂正式勞動合同,不符合錄用條件的,公司根據實際情況將予以解雇。

        2018年12月2日,公司以王某不符合錄用條件為由與其解除勞動合同。

        2018年12月5日,王某向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁,要求公司支付違法解除勞動合同賠償金12500元,補發工資7500元(2500×3)。

        仲裁委認為,雙方簽訂的員工試用期勞動合同中僅約定了試用期,根據法律規定,該約定的試用期不成立,因試用期勞動合同包含了勞動合同應當具備的主要條款,應認定該試用期合同為一份期限為三個月的固定期限勞動合同。

        在試用期不成立的情形下,公司不能以不符合錄用與王某解除勞動合同,公司的解除行為違法,應當支付王某賠償金。同理,因試用期不成立,公司應當按照正式勞動合同期的工資標準發放王某工資,對王某要求補發工資的請求予以支持。

        【分 析】

        實務中,有些用人單位為了控制用工成本,常與勞動者先簽訂試用期合同,等正式錄用了再簽訂勞動合同,這樣的做法存在很多法律風險。

        一、試用期員工也應當簽訂勞動合同

        《勞動合同法》第七條規定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”

        第十條規定:“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”

        第八十二條規定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

        當用人單位對勞動者進行用工時雙方即建立勞動關系,應當在一個月內簽訂書面勞動合同,否則應當支付二倍工資。

        用人單位對勞動者進行試用,也即表明勞動者向用人單位提供了勞動,已經可以認定用人單位對勞動者進行了用工,雙方建立勞動關系。

        所以,試用期員工也應當簽訂勞動合同。

        二、單獨簽訂試用期合同等于沒有試用期

        為了防止用人單位濫用試用期,針對用人單位與勞動者單獨簽訂試用期勞動合同的做法,《勞動合同法》第十九條第四款規定:“勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。”

        按照以上條文規定,當用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中僅約定了試用期,該試用期的約定不成立。

        當然,除了試用期的約定不成立,其他條款仍然有效。

        三、不能用試用期不符合錄用條件解除勞動合同

        《勞動合同法》第二十一條規定:“在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。”

        也就是,用人單位要與試用期員工解除勞動合同只能進行過失性解除、醫療期滿解除及不能勝任工作解除。

        按照第二點條文的規定,僅約定約定試用期的,試用期不成立。既然試用期不成立,也就不能依據第二十一條規定解除勞動合同。

        試用期不符合錄用條件是第三十九條規定的第一項解除情形,是試用期解除勞動合同中最簡單成本最小的解除情形。

        當試用期不成立時,自然不能用試用期不符合錄用條件與勞動者解除勞動合同。

        四、要按照正式合同期的工資標準支付工資

        《勞動合同法》第二十條規定:“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”

        因為勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,如果在該份勞動合同中約定了正式合同期間的工資標準,因為試用期不成立,那就應當按正式合同期間的工資標準支付工資。

        五、用人單位將很快失去不續簽勞動合同的選擇權

        《勞動合同法》第十四條第二款規定:“有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條 和第四十條 第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。”

        依據以上分析,單獨簽訂試用期勞動合同,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。

        也就是單獨簽訂的試用期勞動合同就是一份固定期限勞動合同,當勞動者“試用轉正”后再簽訂勞動合同時,就是又簽訂了一份固定期限勞動合同,簽訂兩次固定期限勞動合同后,勞動者要求訂立無固定期限勞動合同時,用人單位就應當訂立無固定期限勞動合同。

        比如,用人單位與勞動者簽訂了一份為期一個月的試用期勞動合同,“試用轉正”后又簽訂了一份為期一年的勞動合同,那么經過一年一個月后勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同,用人單位就應當簽訂無固定期限勞動合同。

        其實,用人單位決定與勞動者簽訂“試用轉正”勞動合同時,也即僅僅一個月就已經失去了到期不續簽勞動合同的選擇權。

        綜上,用人單位與勞動者單獨簽訂試用期勞動合同等于放棄試用期,有很高的法律風險,單獨簽訂試用期勞動合同的做法不可取。


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