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    4. 西安律師穆小偉:關于借用房地產開發資質合同效力的分析

        當前在房地產開發中,有資質的房地產開發企業向個人或者無資質企業出借資質的現象時有發生。一旦發生糾紛,出借資質合同效力如何?

        房地產開發資質制度是依據全國人大常委會《城市房地產管理法》第三十條,國務院《城市房地產開發經營管理條例》第九條,建設部《房地產開發企業自制管理規定》第十三條規定確立,《城市房地產管理法》要求開發企業注冊登記設立后一個月內向房地產行業主管部門備案,《城市房地產開發經營管理條例》規定房地產開發企業注冊登記設立后,30日內向房地產行業主管機關備案,并且房地產行業主管機關根據房地產開發企業的資產、專業技術人員和開發經營業績等,對備案的房地產開發企業核定資質等級,該條例第三十五條規定未取得資質等級證書或者超越資質等級從事房地產開發經營的,屬于行政違法行為,處以罰款或吊銷營業執照。建設部規定的房地產開發企業資質管理屬于部門規章,違反該規定原則上不得作為確認合同無效的理由和依據,而國務院行政法規規定房地產開發企業區別于其他普通企業的特殊備案和資質等級制度,并且規定了相應的法律責任,但該規定屬于行政許可還是行政備案?是否屬于強制性規定,或者是否屬于效力性強制性規定?市場中經常出現的借用房地產開發企業資質或名義進行房地產開發,雙方以掛靠或者合作、聯合開發等名義簽訂,實質屬于借用開發資質的合同是否有效?

        一、判斷合同效力,首先依據的是《合同法》52條之規定,分析該合同是否存在該條規定的五種情況,或者是根據《合同法司法解釋(二)》之規定,具體判斷該合同是否違反國家效力性強制性法律規定,上述條例并沒有規定違反房地產開發企業備案規定應當承擔的法律責任,也沒有使用“必須”、“ 應當”、“ 禁止”、“ 不得”、“ 嚴禁”等強制性詞語對房地產開發資質進行特殊要求,只規定了未取得資質或超越資質進行房地產開發將處以行政處罰。有人認為借用他人資質開發房地產違反了《合同法》五十二條 “(三)以合法形式掩蓋非法目的”的規定,以借用資質開發房地產項目的合法形式掩蓋非法的規避房地產行業資質管理的目的,但該非法行為只是違反了國家管理性規定,并非違反國家效力性強制性規定,所以也不應當作為合同無效之理由。

        二、《行政許可法》第十二條規定了六類可以設定行政許可的事項,也沒有明確規定房地產開發企業資質屬于行政許可事項,《行政許可法》第二條規定,行政許可系依照申請,行政機關依法審查,準許其從事特定活動的行為。根據該條可見行政許可的實質系事前審查,取得許可后方可進行相關活動,而房地產開發企業在進行開發活動前并非要先取得行政機關的審查,可以直接在工商行政機關設立登記后即可進行相關房地產開發活動,只需要在設立登記后一定期限內將相應資料提交房地產行業主管機關備案,房地產行業主管機關根據企業提交的資料核定資質等級即可。不需要企業提交申請,也不需要行政機關依法審核,然后發放相關準許從事房地產開發活動的許可文件,可見該備案及評定資質活動與行政許可的程序和要求完全不同,房地產開發企業無需申請,行業主管機關無需審查房地產開發企業報送的資料,行政機關也沒有任何法律或行政法規可以依據,來決定是否準許該房地產開發企業可以進行相應的房地產開發活動。根據該法規定,房地產企業資質評定并非屬于行政許可事項。

        三、從公共利益的角度分析實行房地產市場開發資質的制度價值。房地產行業是一個相對自由競爭,開放經營的市場,因為房地產行業有相應公益性,為保障建筑產品符合社會公共利益和公共安全的需要,我國頒布了包括《城市房地產管理法》、《城市規劃法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規,形成了包括有關的行政機關、房地產開發企業、工程設計單位、建設監理單位、施工單位等在內的對建筑產品的公共利益性和安全性負有責任的主體,由于房地產開發企業在房地產開發過程中的地位以及建筑產品的公共利益性和安全性,設定房地產開發企業的資質進行適當管理是必要的。但是上述公共利益和安全性可以通過企業的備案管理,項目圖紙審查,規劃許可,施工許可,竣工驗收等行政管理或者市場自律可以實現。《最高院民商事合同糾紛若干問題的指導意見》法發(2009)40號第十六條,“如果強制性規范規制的是合同行為本身,即只要該合同行為發生即絕對的損害國家利益或者社會利益的,人民法院應當認定為合同無效,如果強制性規定規制的是當事人的市場準入資格而非某種類型的合同行為,或者規制是某種合同的履行行為,而非某類合同行為,人民法院對此類合同效力的認定,應當謹慎把握。”可見規避市場準入的合同確認無效時應當嚴格慎重把握,因為該類合同更多的是為了規避行政管理方面的強制性要求,而該合同行為本身并未損害國家利益或社會利益,所以傾向于認定為合同有效。

        四、依據《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、十五條規定理解,借用資質開發房地產,有可能合同無效,該條規定了合作開發情形時,雙方均未取得開發資質,合同無效,可見如果合同當事人缺乏開發能力,可以被認為是合同無效的理由,而借用開發資質,出借企業不參與任何開發活動,一般只收取管理費,借用人當然不具備開發能力,這種借用資質開發房地產行為模式與雙方均無資質開發而開發房地產行為模式并無任何差異。所以合作開發房地產雙方均無資質時合同無效,那么借用資質開發房地產而借用人沒有開發能力,出借人不參與開發管理,雙方簽訂的合同是否有效,還有待法律進一步明確。

        所以,借用房地產開發資質合同根據目前法律規定及相關司法解釋,應當屬于有效合同,但如果從《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》立法意圖理解來看,也存在被認定為無效合同的風險。

        穆小偉律師執業于陜西本康律師事務所,專長于公司治理,房地產及建筑工程、礦產和能源等商事法律服務。

        法律依據:

        《城市房地產管理法》

        第三十條房地產開發企業在領取營業執照后的一個月內,應當到登記機關所在地的縣級以上地方人民政府規定的部門備案。

        《城市房地產開發經營管理條例》

        第九條房地產開發主管部門應當根據房地產開發企業的資產、專業技術人員和開發經營業績等,對備案的房地產開發企業核定資質等級。房地產開發企業應當按照核定的資質等級,承擔相應的房地產開發項目。具體辦法由國務院建設行政主管部門制定。

        《行政許可法》

        第二條 本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。

        第十四條 本法第十二條所列事項,法律可以設定行政許可。尚未制定法律的,行政法規可以設定行政許可。

        必要時,國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后,除臨時性行政許可事項外,國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律,或者自行制定行政法規。

        《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

        第十五條  當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的,應當認定合同無效。


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